關(guān)于工程量清單漏項和漏量的相關(guān)法律問題（二）

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　　甲公司中標后，在簽訂合同前，甲公司提出其報價中遺漏了門窗部分的工程報價，要求我單位補價款。我單位認為，根據(jù)“投標須知”中的說明，甲公司不能要求增補該門窗部分的工程價款，但甲公司說《計價規(guī)范2008》有規(guī)定，漏項必須據(jù)實結(jié)算。作為業(yè)主，應該怎么辦？

　　【律師答問】

　　按照《招投標法》的規(guī)定，業(yè)主單位投資的項目屬于必須招投標的項目，必須通過招投標選拔確定施工單位。業(yè)主按照《招投標法》規(guī)定的程序?qū)嵤┱袠诵袨?，確定了施工人。完成了合同法規(guī)定的要約和承諾過程，因此，按照《建筑法》的規(guī)定具備了簽訂書面施工合同的條件。

　　業(yè)主在招標文件之“投標須知”中，招標人聲明，“如果中標人對某些具體項目沒有報價的，視為該項目的工程價款已經(jīng)包含在其他報價項目的價款中，招標人不再另行支付未報價項目的價款”。投標人沒有對此提出異議，其投標的行為是對招標文件做出的實質(zhì)性響應。

　　中標通知書發(fā)出后，雙方必須按照《招投標法》第46條的規(guī)定簽訂施工合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　按照上述規(guī)定，在中標后，簽訂合同前中標人無權(quán)就漏項問題提出異議，更無權(quán)要求就漏項問題增加工程款，如果業(yè)主答應中標人的要求增加了工程款，就違反了《招投標法》第46條強制性的規(guī)定，既違法又侵犯其他投標人的利益。

　　如果中標人提起訴訟，業(yè)主如何應對？

　　作為中標人有可能提起如下訴訟：

　　1．按照《招標投標法》第三十三條及第四十一條的規(guī)定：凡以低于成本的報價而取得中標的，該中標結(jié)果因違反了法律的禁止性規(guī)定而應被確認為無效。中標人可依此主張合同無效。但是按照誰主張誰舉證的原則，中標人應當承擔舉證責任，舉證證明其報價低于自己的施工成本，這是比較難的一件事。假設中標無效，就得更換中標人，恐怕這不是現(xiàn)在中標人的初衷。

　　2．以重大誤解或者顯失公平為由要求撤銷該合同或撤銷該合同的價格條款是不可行的。

　　（1）從實際操作的角度講，我認為這也是不可行的。

　　如果中標人主張系重大誤解或者顯失公平，必須舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，要承擔舉證不能的法律后果。實務中這是很難做到的一件事。

　　況且，在本案中，招標人既然已在招標文件中對應如何報價以及報價不當?shù)暮蠊呀?jīng)作出了明確的說明和提醒，投標人一般都會予以重視，不應存在發(fā)生重大誤解的可能性；作為一家專業(yè)的建筑企業(yè)，要說對此發(fā)生重大誤解也是不符合邏輯的，也是十分荒唐的。

　　再者，如果具備撤銷條件，也只能撤銷整個合同，不應只撤銷價格條款，否則，因違反招投標法第46條的規(guī)定而無效。但是撤銷整個合同又不是中標人的初衷，因為一旦撤銷合同，就要在其他候選人中確定新的中標人。

　?。?）如果只要求撤銷價格條款，就會違反《招投標法》第46條的規(guī)定而無效。

　　《招投標法》第46條規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。如果撤銷了價格條款，就等于招標人和中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，顯然違背了上述規(guī)定，也侵犯了其他投標人的利益。

　　案例二：若甲方提供的工程量清單漏項，且招標要求包干價，乙方報價是否應補充，若沒補充，甲方是否會認為該漏項費用已計入其他項目？

　　【律師答問】

　　應按招標文件要求包干的范圍來定：

　　1.如果包干范圍僅就甲方提供的工程量清單而言，出現(xiàn)漏項屬于甲方提供的工程量清單漏項，應由甲方負責并補充計入相應費用；

　　2.如果包干范圍是指完成該項目，出現(xiàn)漏項乙方應及時提出，并與甲方協(xié)商計入相應費用。

　　投標方進行補充是被絕大部分招標文件允許的，但應該是在答疑階段。中標通知書發(fā)出后，只能按照招投標文件簽訂施工合同，在這個階段再要求補充，一般都不會得到允許，如果得到允許，就違反了《招投標法》第46條的規(guī)定。如果招標文件規(guī)定投標人應該補充而投標人考慮競爭的原因沒有做補充項，絕大部分招標文件會認為該漏項費用已計入其他項目。

　　實務中，業(yè)主會在招標文件中告知投標人，工程量清單只是投標的參考，要求投標人一定要核實工程量，并在答疑時提出，否則，由此造成的工程量漏項風險只能由投標人自行承擔。通常為了將風險推給投標人，業(yè)主會在招標文件中明確寫明要求投標人仔細核實工程量，漏項、錯項視為含在報價中。處理此類問題的基本原則是：按照合同約定處理；按照過錯原則處理。

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