項目經理表見代理的危害、解構與防范措施

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　　一、項目經理表見代理帶來的危害

　　1、由案例引出的話題——項目經理表見代理造成的惡果

　　某建筑公司承接一項工程，并將其內部承包給張三。后因在項目當地成立分公司，又刻制了分公司的印章并交由張三保管。之后張三又同李四簽訂了承包協(xié)議書。但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料等浪費驚人，工程發(fā)生嚴重虧損，難以支付民工工資及巨額材料款，導致民工上訪等惡性事件發(fā)生。項目經理將責任推向公司，對外宣稱是為公司做事，無奈公司只好前往發(fā)放民工工資。更為惡劣的是，在其后的兩、三年時間里，公司先后收到50多份法院傳票，均系材料商及班組等起訴討錢的官司。開庭時項目經理向法庭出示由其個人填寫并加蓋有分公司印章的委托書，辯稱其行為系履行公司職責的職務行為，相應責任不應由其個人承擔。法院據此判決公司支付800余萬元的巨額外債，公司為此遭受重大人力、物力損失。

　　2、項目經理內部承包制的善因與惡果

　　長期以來，項目經理內部承包責任制在建筑業(yè)被普遍和廣泛采用，毋庸否認，該項制度給施工企業(yè)帶來了較為豐厚的經濟回報，同時也給建筑行業(yè)帶來了較為豐富的經營活力，但另一方面，這項制度也導致不少問題，比如項目經理的表見代理問題。通過對眾多虧損項目略加分析后便知，項目經理的表見代理是造成施工企業(yè)項目巨額虧損的重要原因，由此成為困擾廣大施工企業(yè)的一大難題。項目經理構成表見代理給建筑企業(yè)帶來巨大損失的實例比比皆是：項目經理私自領取工程款項后潛逃，造成建筑企業(yè)損失;項目經理擅自轉包并欠款，建筑企業(yè)承擔付款義務;項目經理私刻公司各種印章以及在項目結束后仍以項目部名義簽訂合同出具欠條、對外借款或提供擔保等等……。對此，有人這樣形容其危害之大：雖然建筑公司未授權，但項目經理花錢卻要建筑公司買單，這讓無數老板徹夜難眠。更令人擔憂和恐懼的是：眾多的項目經理什么時候花錢、會花多少錢，建筑公司卻根本無從知曉、更無法控制!所以說，項目經理表見代理的風險已成為嚴重威脅建筑施工企業(yè)生存和發(fā)展的隱形殺手，猶如一顆“不定時炸彈”，不知何時就會引爆從而導致公司重大損失。在筆者近年多次參加的省建筑業(yè)協(xié)會組織的研討交流會上，與會的廣大施工企業(yè)老總、公司法務人員以及律師等對此已經基本達成共識，即施工企業(yè)的風險很大一部分系來自于項目經理的表見代理，管控好這一點，施工企業(yè)的風險就會大大降低。

　　3、司法機關的態(tài)度和慣常做法

　　司法實踐中，法院把握和認定表見代理的構成要素時往往過寬，經常會以項目經理買材料、打欠條等行為構成表見代理為由，判決建筑施工企業(yè)承擔付款責任，不少建筑公司為此遭受重大損失。2009年，因全球金融危機蔓延所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映，民商事案件尤其是與企業(yè)經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢，同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發(fā)的新的審判實務問題，最高人民法院為此專門出臺《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，其中將“正確把握法律構成要件，穩(wěn)妥認定表見代理行為”專門作為第四大部分予以規(guī)定，要求各級法院正確把握法律構成要件，從嚴認定表見代理行為。此舉對于施工企業(yè)而言無疑是個利好消息，但之前的局面一時并不能得到完全扭轉，項目經理表見代理給施工企業(yè)帶來的重大風險與損失依然存在。

　　二、解構“項目經理”“表見代理”

　　1、何謂施工企業(yè)項目經理?

　　建設部在1995年發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》中將建設施工企業(yè)項目經理定義為“受企業(yè)法定代表人委托、對工程項目施工過程全面負責的項目管理者和建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。”在目前通用的GF-1999-0201《建設工程施工合同》(示范文本)的通用條款部分，也將項目經理確定為承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。

　　由此可見，項目經理作為建筑施工企業(yè)內部的重要崗位和企業(yè)法定代表人在具體工程項目中的代表，對工程項目施工負有全面管理的責任，是具體施工項目的領導組織者和責任人，在工程項目施工中處于中心的地位。一般來說，項目經理在具體工程項目上具有以下權利：第一，施工指揮權;第二，組織選任權;第三，財務決策權;第四，分包與供應選擇權;第五，法定代表人授予的其它權力。項目經理作為施工企業(yè)代表，其為履行工程承包合同而作出的對內或對外民事法律行為只要不超出授權范圍，其法律后果均應由施工企業(yè)承擔。正因為此，可以說施工企業(yè)具體施工項目的成敗、效益都與項目經理密不可分，如何識別、約束和管理項目經理可能給施工企業(yè)帶來的法律風險，糾紛發(fā)生后如何選擇最佳的處理方案，已然成為施工企業(yè)項目管理工作的重中之重。

　　2、何謂表見代理?

　　《中華人民共和國合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”換句話說，表見代理實際上屬于無權代理的一種特殊形態(tài)，行為人本身并無代理權，但由于相對人有理由相信其有代理權，法律從而規(guī)定行為人的行為有效并約束被代理人。表見代理有兩大構成要件，一是相對人在客觀上有理由相信行為人有代理權;二是相對人在主觀上是善意和無過錯的。

　　實踐中，由于施工企業(yè)管理上的漏洞，導致構成項目經理表見代理的形態(tài)主要有以下幾種：第一，無范圍、無對象的委托授權行為，主要表現在公司公章、合同章、財務專用章、項目部技術專用章等印章管理不嚴。第二，有范圍、有對象但無控制的授權行為。公司在授權時明確了工程名稱、工程地點、被授權人及權限范圍，但缺乏監(jiān)督機制從而導致失控。第三，代理期限沒有限制。主要表現為公司在給項目經理出具介紹信時疏忽了最主要的兩點即“工程的名稱”和“有效期限”，從而使得項目經理長期受益于介紹信對外賒欠建筑材料設備。

　　三、如何防范和管控項目經理表見代理的風險?

　　1、建立、健全、完善管理制度，將防范關口前移，把好每一道工作關口

　　形成表見代理的糾紛，構成其他主體有理由相信項目經理有權代理的材料往往是施工企業(yè)的證照、公章、合同章、財務專用章、法人委托書等材料。因此，施工企業(yè)要建立完善相應的、可操作性強的管理制度。一方面要建立健全印章證照的管理制度，另一方面在具體工作過程中要嚴格執(zhí)行工作制度，做到一章一審批，一章一登記，同時建議每年定期進行幾次專項工作檢查，做到對印章證照的使用管理一刻不放松，出現違規(guī)的堅決進行查處，以儆效尤。

　　2、加強合同審查管理，對項目部進行實時動態(tài)監(jiān)控

　　(1)在與業(yè)主簽訂的建設工程施工合同中要特別約定：工程款必須匯入公司賬戶，否則視為未收到，相關責任由甲方自己承擔。

　　(2)在項目部與材料、設備供應商簽訂的合同中增加約定：材料設備數量、價款的確認以及付款等資料的確認必須加蓋有建筑公司的公章，否則不能作為材料設備供應商供應材料設備和價款結算的依據，其他主體(含項目經理、項目部技術專用章等)一律無權對此進行簽字確認，否則視為無效。

　　(3)為避免因勞務或其他工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有完全民事責任的法人單位簽訂，即使有時合同細節(jié)尚未落實而需先行進場，也應簽訂相對簡單的協(xié)議，表明分包單位是能夠依法獨立承擔民事責任的，以此來撇清自身的責任與風險。

　　(4)每月要求項目部上報工程進度及債務情況，并派員到現場核對大宗建材和機械設備的購買、保管、使用和付款等情況，發(fā)現問題及時糾正和處理。

　　(5)在發(fā)生項目借款時，除了通行的讓項目經理配偶一并簽字外，最好要求項目經理另外找一些主體為其借款進行擔保，降低以后回收的風險。

　　3、加強工程過程管理，做好成本測算和階段性預防控制

　　首先，工程成本的預控，應從工程的成本分析入手，確定工程的最佳控制成本，也就是與項目經理簽訂目標成本，列出成本控制表，將建筑材料、人工工資等，工程所發(fā)生的費用分類、分項計算出來，同中標的預算成本相對照，再根據市場實際材料價格、人工工資等確定最佳的控制成本和利潤指標，這些工作最好在開工之前完成。

　　其次，在施工階段，嚴格按工程進度撥付工程款、材料款的支付，由項目經理根據工程進度中各種材料的需求量，報材料計劃及具體購貨情況，由公司控制支付。根據工程進度對照成本進度表，所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標，否則，不予撥付工程進度款。工程進度的核定，一定要有公司專人把關，施工現場的審核不允許有弄虛作假情形發(fā)生。

　　再次，掛靠的項目部更要嚴加管理，掛靠的項目部經營管理水平低，專業(yè)管理人員不配套，不考慮嚴重后果，有些項目經理甚至惡意給掛靠公司制造經濟糾紛及債務。

　　4、加強項目資金管理，防止工程款被非法挪用、侵占

　　具體到每一個工程項目而言，加強對工程款的管理與控制實際上是施工企業(yè)制約項目部和項目經理的主要甚至是關鍵的手段與措施。為此，施工企業(yè)一定要加強對施工項目的工程款使用的監(jiān)控，在與業(yè)主簽定工程施工合同時要有特別約定條款：工程款不進入公司帳戶，所發(fā)生的一切法律責任由業(yè)主負責。無論哪個項目部，工程款都必須進公司帳戶，再由公司審查后撥付項目部，以監(jiān)控資金流向，及時預防和發(fā)現問題。再者，對于項目部報批公司要求撥付的外欠材料款項等的支付，也要嚴格審查，對于大宗材料或項目主材的支付更要仔細核對是否真實存在以及具體的欠款數額，不能一概聽信項目部的單方面意見。最后，工程項目辦理內部結算時，在公司全面了解改項目基本無外欠材料、工資款后可以支付給項目經理本人，但要暫扣一定比例的風險保障金，待工程竣工兩年后相應退還。

　　5、其他建議措施

　　(1)選任品德良好、擁有專業(yè)素質的項目經理。

　　(2)授權項目經理時應明確、嚴格限定項目經理的代理權范圍。

　　(3)應盡可能擴大了解、知悉項目經理權限的受眾群體。