2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識點第三部分（6）

　　值得重視的立法傾向

　　據了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準”的規(guī)定。筆者認為，這種不加區(qū)分的強制性規(guī)定，在今后的司法實踐中可能會出現(xiàn)很多問題。

　　首先，由于在直接發(fā)包和議標方式下，雙方另行簽訂補充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應當尊重雙方當事人意思自治。如果國家公權力在這個問題上過分干預私權，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國《合同法》的規(guī)定相沖突。

　　第二，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國日益國際化、全球化的經濟發(fā)展方向下的法律制度不符。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的，政府通過規(guī)定必須招投標等方式進行嚴格的監(jiān)管，而對于私人投資不涉及公共利益的，政府監(jiān)管相當寬松。如果，我國對可以直接發(fā)包和議標的工程也要以“備案合同”為準，實際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國整個法律制度中公開性最低、最缺乏透明度的一環(huán)。如此，則必然增加了國際資本進入我國市場的信息成本和法律制度成本，不利于與國際接軌，也不利于提升我國國際形象。

　　第三，雖然《建筑法（修訂征求意見稿）》第三十一條第一款規(guī)定了“合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應自合同變更后15個工作日內，將變更協(xié)議送原備案機關備案”，看似對上述問題提供了一定的解決方案，但實則不然。因為，在直接發(fā)包、議標情形下，這一規(guī)定依然沒有解決以下問題：備案是行政登記或是行政審批，或者說是形式審查還是實質審查？重大變更的判斷標準是什么？同時，變更備案也缺乏操作性的細則。

　　立法意見

　　建議《建筑法》應作相應修改，“發(fā)包單位應當在建設工程合同簽訂的30日內，送工程所在地建設行政主管部門備案。合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應自合同變更后15個工作日內，將變更協(xié)議送原備案機關備案，具體備案細則由國務院指定。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準；通過招投標方式訂立的，以備案合同為準；直接發(fā)包的，以實際履行的合同為準；是否備案不影響合同效力。”

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