BOT項目公司的法律性質分析

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[關 鍵 詞] BOT 項目公司 法律性質 東道國

Abstract: At present,the international investment and finance mode of BOT is used more and more widely in the world. As a medium,the BOT project company plays a vital role.Therefore,it is necessary to analyse the legal nature of BOT project company to explain the legal meaning of BOT mode. Project company of BOT can be devided into two parts,including the basic legal nature and the special nature.

Key words: BOT project company legal nature the host nation

　　BOT(build-operate-transfer)是一種新興的國際投融資方式，自20世紀80年代產生以來發(fā)展極為迅猛，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都越來越多的采用BOT方式加快本國公共基礎設施建設，并以之來促進本國社會公共事業(yè)的發(fā)展和帶動社會經濟的進步。

   BOT的中文直譯為建設-經營-轉讓，具體含義是指接受投資的東道國政府將一定期限的特許權（公共基礎設施特許專營權）授予公司或企業(yè)，以協(xié)議的方式讓其融資修建、經營基礎設施，并從營運收入中回收對基礎設施項目的投融資、維護與經營的成本費用以及獲得合理的利潤，特許期屆滿，基礎設施無償移交給東道國政府。

   BOT投融資方式涉及的當事人（參與方）較為廣泛，一般包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目工程建筑承包人、項目原材料供應人、項目產品或服務的購買人（使用人）、項目設施委托經營管理人，等等。在這些當事人中，項目公司處于核心的地位，其他各當事人都要與其產生特定的法律關系,項目公司是“法律調整的主要對象”。[1]BOT項目公司，一般是項目主辦人在東道國依法設立的具體承辦基礎設施項目的企業(yè)。可以這么認為，一套完整的BOT投融資運作程序就是由項目公司與其他當事人締結一定的法律關系（多以合同的方式）來完成。[2]因此，了解了項目公司的法律性質及其運作機理也就了解了整個BOT投融資方式的性質。

　　BOT項目公司的法律性質，是指項目公司的組織機構、運行機制、權利義務在法律層面上所具有的屬性。項目公司作為外商投資于公共基礎設施的企業(yè)，即有與一般傳統(tǒng)外資企業(yè)相同或相似的方面，也有其獨特的方面。據(jù)此，可以把項目公司的法律性質分為基本法律性質和特殊法律性質兩個方面。

BOT項目公司的基本法律性質

　　項目公司是私營型企業(yè)。傳統(tǒng)的基礎設施都由專門的政府公共部門或其下屬的國有公司進行建設、運營、管理，而在BOT方式下，政府授權私營性質的項目公司對公共設施項目進行國際的私人投融資、建設、經營、維護及獲取利潤。組建項目公司的股東可能純粹的是國際私人直接投資者（包括自然人、法人），也有可能包含有接受投資的東道國政府或國有公司。在后一種情況下，項目公司仍是私營性質，否則就背離了投資人和東道國政府選擇適用BOT投融資方式的初衷。因為BOT方式的意義就在于政府把原先由自己承擔的建設、運營社會公共基礎設施的責任、風險轉移給私人的項目承辦者，以減輕自己的財政負擔，根據(jù)國際慣例，一個國家的BOT融資貸款債務是不計入該國的外債帳目的。因此，項目公司作為項目的承辦人與融資者必須設置為私營公司。

　　項目公司是法人型企業(yè)。從世界各國的有關BOT立法及實踐來看，項目公司都為企業(yè)法人。項目公司擁有獨立的財產，具有獨立的法律人格，以自己的名義與接受投資的東道國政府簽訂特許權協(xié)議，獨立地從事其他的民商事行為以及承擔民事、行政等法律責任。在發(fā)達國家的BOT項目中，項目公司多采用股份有限公司的組織形式，而在發(fā)展中國家，多采用有限責任公司的形式。

　　項目公司是外資型企業(yè)。作為國際BOT投融資方式中的項目公司，其股東大部分或全部是外國私人投資者。項目公司或為單個外國投資者設立的外商個人獨資公司，例如作為某跨國公司的子公司；或為數(shù)個外國投資者合資設立的外商合資公司；或為若干外國投資者與東道國的投資者設立的合資合作經營企業(yè)。例如，我國1995年外經貿部發(fā)布的《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》和國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布的《關于試辦外商投資特許項目審批管理有關問題的通知》明確規(guī)定BOT項目公司是外商投資企業(yè)，包括中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)。因此，BOT項目公司也享受一般的外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。

　　項目公司是國內型企業(yè)。項目公司是按照接受投資的東道國的法律在東道國境內登記設立的企業(yè)，是國內法上的企業(yè)法人，受東道國的屬人主義的主權管轄，其組織機構的設立及投資、生產、經營都要符合東道國的法律。從這一層意義上，項目公司與東道國政府簽訂的特許權協(xié)議應作為國內法上的合同看待，對此協(xié)議的管轄、法律適用、解釋等也應用國內法解決。

　　項目公司是資本密集型企業(yè)。項目公司最重要的作用就是通過國際銀團貸款、發(fā)行股票債券等手段籌集巨額融資資金。一個BOT項目的投資總額從幾千萬美元到幾百億美元不等，作為項目的具體實施者，每個項目公司都是大型企業(yè)、超級企業(yè)。例如英法海底隧道總投資達103億美元，該項目公司注冊資本為18億美元；馬來西亞南北高速公路總投資為18億美元，項目公司注冊資本為兩億美元。我國廣西來賓電廠總投資6億美元，項目公司注冊資本為1.5億美元。相對于傳統(tǒng)的生產經營型、銷售型企業(yè)與高新科技企業(yè)，作為資本密集型企業(yè)的項目公司，如果說項目特許權是其BOT項目運作的發(fā)動機，那么巨額資本則是維持其運作的充足動力能源。

　　項目公司是內向型企業(yè)。BOT項目的對象是一國國內的公共基礎設施，該項目設施最后的產品或服務都是提供給東道國的購買人、使用人，經營收入也以東道國的貨幣支付，項目公司無法也不能向東道國國外經營。從這個方面可以看出項目公司無創(chuàng)匯能力，但日后其還款償貸是須用外匯支付的，這種情況下就需要項目公司和東道國政府在外匯的兌換、外匯的匯入?yún)R出方面達成協(xié)議。

　　項目公司是壟斷型企業(yè)。BOT項目是東道國內的收益壟斷性基礎設施，例如隧道、橋梁、高速公路、發(fā)電廠、自來水廠、機場、油田設施，等等。這些項目的建造、經營、維護都需要由專門壟斷性質的企業(yè)負責，在這些行業(yè)、產業(yè)里不能運用通常的市場自由競爭規(guī)律。項目公司的壟斷型企業(yè)性質是基于它擁有的對基礎設施的特許專營權，實踐中東道國為項目公司設定的不競爭環(huán)境也是吸引國際投資者在該項目上投資的一個重要因素。通常項目公司的市場壟斷地位由東道國的法律或特許權協(xié)議明確規(guī)定、保護。

BOT項目公司的特殊法律性質

　　BOT項目公司的特殊法律性質，是指相對于其他外商投資企業(yè)所不具備的，基于BOT投融資方式的特殊性，東道國政府專門授于該公司的特定法律地位。主要有以下幾個方面：

　　項目公司擁有公共基礎設施的特許專營權，這是項目公司最核心、最顯著的特征。它是項目公司的設立、運作的前提條件，可以說無特許權就無BOT項目公司。特許專營權的具體內容是指項目公司在特許期內對公共基礎設施的投融資、設計、建設、運營、維護并取得相關的利潤。該特許權由東道國政府單獨授予項目公司，但項目公司不可任意處分此權利。在一般情況下，普通的外商投資企業(yè)是不涉及東道國公共基礎設施的建設、經營的。

　　項目公司擁有部分的社會事務管理權。某些BOT項目，例如地鐵、港口、橋梁、隧道、高速公路，這些項目的產品或服務由項目公司直接提供給社會的大眾，同時為避免政府的其他管理部門對項目公司經營活動的干擾，“一般而言，項目承辦人總是堅持要求政府授予其項目設施經營中所需的社會事務管理權。”[3]例如，地鐵運營秩序的管理（治安管理除外）由地鐵總公司負責。實踐中，東道國在確保本國法制和諧統(tǒng)一的前提下，由政府通過立法性文件的方式授予項目公司該社會事務管理權利。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
項目公司的組織機構中允許有政府部門的參與（通常是以政府部門下屬的國有公司參資入股的方式），即讓政府部門作為投資的一方。這個特殊性是基于 BOT項目多是社會公益項目，項目公司和政府承擔著較重大的社會責任，因此一方面是方便外國投資者與政府在項目的設計、建造、經營、維護、移轉上的協(xié)商、溝通與合作，另一方面也是便于政府對項目公司的上述行為進行監(jiān)督、檢查以能較好地維護社會公益。

　　項目公司的經營范圍、經營規(guī)模、產品或服務的類型、銷售或服務的對象、價格或收費標準確定化、特定化。項目公司“不是一個具有自我積累擴大，自我尋求發(fā)展等多種可能性的一般外商投資企業(yè)”。[4]對于傳統(tǒng)投資領域的外商投資企業(yè)，東道國政府通常是鼓勵其增加投資、擴大投資領域，采取各種優(yōu)惠措施吸引外商再投資；但對于項目公司而言，它的資本規(guī)模、經營范圍都由政府法令和特許權協(xié)議明確化，不允許其隨意減少和擴大投資規(guī)模，也不允許其變更企業(yè)經營范圍，否則便是違法或違約行為。

　　項目公司的股貸比例遠低于國家對一般企業(yè)的股貸比例規(guī)定。我國的《關于中外合資經營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》規(guī)定了企業(yè)的股貸比例從7:10到1:3之間。但通常情況下，BOT項目公司的自由資本和長期負債之比在1:9到4:6之間,大大低于一般的股債比例。例如，英法海底隧道，總額高達103億美元，而股本僅為18億美元，股貸比為2:8；澳大利亞悉尼港灣隧道總投資5.5億美元，項目公司股本為2900萬美元，股貸比為5:95；我國廣東沙角B電廠項目注冊資本為1700萬美元,總投資為5.5億美元,股債比為3:97。甚至有些項目公司成立時沒有自有資金，例如英國的Dartfold橋投資達3.1億美元，但資金全部由項目公司籌資獲得。

　　項目公司可獲得政府的諸多特殊保證，這是其他外資企業(yè)所可望而不可及的待遇，主要包括：1、政府保證提供項目所涉范圍的土地，有時政府甚至是無償提供該土地使用權；2、政府保證項目建設、經營所需的原材料、交通運輸、能源、其他生產生活設施服務的供應，允許項目所需的大宗機器設備、原材料的進口；3、政府保證對項目產品的購買，甚至保證項目公司一定的投資回報率，以增強項目投資者獲得利潤的信心；4、政府保證項目公司還貸和獲得利潤所需外匯的兌換和一定自由的匯入?yún)R出，有的情況下政府還對匯率的變動作出保證，以分擔項目公司在這方面的風險。這個在存在外匯管制的國家尤須當?shù)卣鞒鋈绱吮ＷC，否則很難給予外國投資者以足夠的信心。5、不競爭或限制競爭的保證。為了確保項目公司所能獲得一定的投資利潤，政府一般會對項目公司允諾：在特許期內不再建造或建造更多的相同或相競爭的項目。例如，英法兩國政府對英法海底隧道項目公司保證在特許期即33年內不建造第二條橫結海峽的連接設施。

　　項目公司在適用法律上也有其特殊性，表現(xiàn)在政府對單個BOT項目及項目公司制定專門的規(guī)范性文件，這些法律、法令對項目公司的所有權關系、特許運營關系作了明確規(guī)定。例如，香港政府對于大攬隧道及元朗引道、東區(qū)海底隧道專門頒布了《大攬隧道及元朗引道條例》、《東區(qū)海底隧道條例》；澳大利亞政府對于悉尼海底隧道頒布了《悉尼海底隧道專營條例》；我國的上海也針對本地區(qū)的BOT項目專門頒布了《上海市延安高架路專營管理辦法》、《上海逸仙路高架和蘊川路大橋專營管理辦法》。這種專門為BOT項目及項目公司制定條例、規(guī)章的情況在其他外商投資項目上是甚為罕見的。

　　項目公司除了享受一般外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠外，還可享有政府專門給予BOT項目公司的更大、更特殊的優(yōu)惠。例如政府在項目開工、建設及運營的前幾年免征公司的企業(yè)所得稅，或者規(guī)定在項目公司償還貸款一定比例后才開始征稅。實踐中，政府是為BOT項目制定一個特殊的稅收制度。

　　項目公司對項目資產的所有權是一種非完全意義上的所有權，其行使須受到項目資產未來的所有人（政府）的限制，例如項目公司不能把項目資產進行租賃，除了直接對項目的融資貸款可以把項目資產設定抵押外，項目公司不能把項目資產用作其他債務的抵押物。

　　項目公司的融資貸款用途受到限制，只能用于BOT項目的設計、建設、運營，不可挪作他用。而一般情況下，商業(yè)企業(yè)獲得的國際商業(yè)貸款的用途是不受限制的。

　　特許運營期滿，項目公司不需清算，而是把項目資產直接無償移交給東道國政府。一般的公司解散清算程序對BOT項目公司不適用。這個是BOT特許權協(xié)議的重要內容。

　　目前，國際BOT投融資方式在世界各國積極開展，有力地推動了國際資本的全球性流動，同時也促進了接受投資的東道國公共基礎設施的建設。我國現(xiàn)在也非常重視BOT方式在我國的具體適用，成功完成的及正在進行的BOT項目已有幾十個。因此合理的分析BOT項目公司所具有的法律性質，對于我們理解BOT投融資方式在法律層面上的意義無疑是很有必要的，同時也有利于我國總結實踐經驗、吸取國際BOT方式慣例，來促進具有我國特點的BOT項目的開展。