淺談“固定總價”不該成為“捆綁”承包人的枷鎖

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甲乙雙方簽訂固定總價合同時，業(yè)主將自己打造成“金剛”之身，百分之百地保護了自身權益，而將施工單位嚴格“捆綁”，承擔了全部風險，形成零和博弈，而非雙贏結果。任何事物都是絕對性和相對性的統一。如果施工單位的風險過大，對業(yè)主來說未必是最好的。

首先是工期的風險。大型工程投資規(guī)模大、建設周期長、技術復雜、受自然條件的影響大，如果業(yè)主方在采用固定總價合同時，將相關的風險都約定由施工單位承擔，最終是難以達到合同目的的。例如，施工企業(yè)在施工中，發(fā)現自然條件惡劣，工程量要增加、施工材料也相應增加，最終導致工程的費用大幅增加，會產生較大虧損；那么，施工企業(yè)就會要求業(yè)主增加工程價款，如不能滿足，往往會停工或怠工，拖延工期。有的甚至故意停止支付材料供應商的貨款，與材料供應商聯手阻撓工程施工；有的提起訴訟，要求解除承包合同，這些都會影響工程的按期完工。

其次是工程質量的風險。固定總價合同中，業(yè)主對施工企業(yè)的工期都有明確的要求，施工企業(yè)不能按期完工。一般都要承擔相應的違約責任。如前所述，大型工程的技術復雜、受自然條件的影響大，施工企業(yè)既要克服各種技術難題、又要趕施工進度，業(yè)主如不能給予理解支持，一味督促施工進程，施工企業(yè)往往會顧此失彼，使工程質量難以得到有效保障。上述施工案例中，施工企業(yè)承建的是水利工程，臨海作業(yè)，施工環(huán)境惡劣，時常遭大風浪的侵襲，水下作業(yè)面還有暗流河道，施工技術難度大、作業(yè)人員工作艱辛，如業(yè)主不能給予理解支持，很難保障工程質量。

第三是工程結算和交付的風險。由于固定總價，施工企業(yè)承擔了較多的風險，幾年辛苦，如果將工程完工后，不但沒有利潤，甚至還產生巨額虧損，這是施工企業(yè)難以接受的結果，所以會想方設法要求業(yè)主增加工程結算價款，否則工程不予交付，造成結算和交付困難。

建議：合同應均衡雙方利益

正是因為固定總價合同對業(yè)主、施工企業(yè)都存在風險，為了公平地保護雙方的合法權益，維護建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地都相應出臺了一系列的政策來防范風險的產生。

國家城鄉(xiāng)建設部、國家質檢總局于2008年7月9日聯合發(fā)布的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.9條規(guī)定“采用工程量清單計價的工程建設項目，應在招標文件或合同中明確風險內容及其范圍(幅度)，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定風險內容及其范圍(幅度)。”第4.7.6條規(guī)定“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應按合同約定調整工程價款；合同沒有約定或約定不明確的，應按省級或行業(yè)建設主管部門或其授權的工程造價管理機構的規(guī)定調整。”

許多地方也針對固定總價合同的風險防范出臺了一系列的規(guī)定，如：天津市建委要求“工期超過12個月的建設項目一般應采用可調價格合同方式”，“工期在12個月以內的建設項目可采取固定價格合同。采用固定單價或固定總價合同方式的，發(fā)包人、承包人應當在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和幅度，超出風險范圍和幅度的綜合單價調整方法應當在合同中約定。”山東省建設廳于2008年9月也出臺了《關于加強工程建設材料價格風險控制的意見》。另外，浙江省寧波市、四川省成都市等都對固定價格合同中的風險范圍、風險范圍之外的材料價格波動超過一定幅度如何調整進行了詳細的要求。這些規(guī)定都體現了同樣的政策目標，即兼顧業(yè)主、施工企業(yè)雙方利益，維持雙方利益的均衡。

因此，業(yè)主在采用固定總價合同時，必須注意合同內容的完備性，合同條件的合理性，特別是合同風險分配的合理性、合同范圍的明確性，在維護自身利益的同時，充分考慮拖工企業(yè)的利益，保證雙方利益的相對均衡、公平，特別是涉及公共利益的大型工程、重點工程，應把工程建成后所發(fā)揮的經濟和社會效益放在首位，而不能把在工程上的投資節(jié)約放在首位，兼顧施工單位合理的經濟利益，確保工程質量、進度，進而確保工程目標的實現和工程的整體效益。