復(fù)習(xí)指導(dǎo)：如何約定墊資施工與避免黑白合同

　　「基本案情」

　　2003年10月乙建筑公司在甲賓館舉行的酒店項目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。乙公司中標(biāo)的工程承包造價為4673萬余元，但雙方簽約時，甲賓館要求乙公司前期墊資2000萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲賓館的要求。2003年10月12日雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定甲賓館在合同簽訂后10日內(nèi)支付工程總價款的15％，即700萬余元作為預(yù)付工程款，工程進(jìn)度款在工程達(dá)到正負(fù)零后10日內(nèi)支付工程總價款的 30％、工程封頂后10 日內(nèi)支付工程總價款的35％（扣除預(yù)付工程款部分）、竣工驗收后10日支付工程總價款的30％，余款5％作為質(zhì)量保證金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算。同日，甲乙雙方又簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，約定由乙公司為甲賓館提供前期工程墊資2000萬元，該款項在工程竣工后90日內(nèi)由甲方一次性付清，該協(xié)議還約定考慮到乙公司承受的墊資壓力，甲賓館同意將工程價款增加150萬元，增加的該筆工程款在甲方向乙方償還2000萬元墊資款時一并支付給乙方。之后，施工合同報送當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案，但補(bǔ)充協(xié)議未履行備案手續(xù)。2003年12月18日在工程出地面達(dá)到正負(fù)零時，甲賓館支付了扣除2000萬元后的工程應(yīng)付款的余額部分102萬余元。之后，甲賓館按照施工合同的約定支付了其余工程進(jìn)度款。2004年10 月11日工程按期竣工，但甲賓館對乙公司的2000萬元墊資款和在協(xié)議中增加的150萬元工程款一直以資金緊張為由拖欠未付。2005年3月23日乙公司無奈訴至法院，要求甲賓館支付墊資工程款2000萬元和增加的工程價款150萬元，并按銀行計收逾期貸款利率請求支付相應(yīng)利息216萬余元。

　　「審理結(jié)果」

　　一審法院經(jīng)審理支持了乙公司要求甲賓館支付工程款2000萬元的主張，并依據(jù)雙方簽署的施工合同判決甲賓館向乙公司支付工程欠款利息90余萬元。但法院以雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了乙公司要求甲賓館支付增加的工程價款150萬元。同時，法院還以甲乙雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議中沒有約定墊資利息為由，判決駁回了乙公司要求甲賓館對2000萬元墊資款按銀行計收逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請求。一審宣判后，乙公司不服而上訴，后經(jīng)咨詢律師意見，又主動撤回了上訴，一審判決遂發(fā)生法律效力。

　　「分析與提示」

　　墊資施工條款是有效合同條款。認(rèn)定合同及合同條款是否有效應(yīng)當(dāng)以我國合同法的規(guī)定為依據(jù)。1999年10月1日起施行的我國《合同法》第52 條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋中再次明確：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！蹦敲?，墊資施工是否違反了法律、行政法規(guī)呢？答案是否定的。

　　禁止墊資施工主要是依據(jù)1996年6月原國家計劃委員會、建設(shè)部、財政部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡稱《通知》），從行政管理的角度說，這一《通知》是建設(shè)行政主管部門依法對工程合同進(jìn)行管理的重要依據(jù)。但是一些法院據(jù)此認(rèn)為施工合同中墊資施工的條款，違反了該強(qiáng)制性規(guī)定而屬于無效條款卻是不當(dāng)?shù)?。因為該通知從法律上來說，至多屬于規(guī)章的范疇，并不屬于我國《合同法》第52條所規(guī)定的法律和行政法規(guī)。承發(fā)包雙方違反了該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)行政主管部門的相應(yīng)處罰，但不應(yīng)當(dāng)因此影響民事合同的效力。而且目前我國建筑市場墊資施工的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，一概認(rèn)定墊資合同或墊資條款無效既不利于承包商利益的保護(hù)也不符合國際慣例。

　　考慮到上述原因，《解釋》明確了墊資條款不作無效處理，明確規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”在案例中，雖然甲乙雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議約定了工程墊資，但卻沒有對是否支付墊資利息做出明確約定，這正是乙公司請求支付墊資款利息得不到支持的原因。

　　出現(xiàn)黑白合同應(yīng)以白合同為準(zhǔn)。在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，一些當(dāng)事人為了獲取其他利益，往往在簽訂中標(biāo)合同前后，就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。實踐中，一般將備案的中標(biāo)合同稱為“白合同”，將另一份與中標(biāo)合同不一致且未備案的合同稱為“黑合同”。一些建筑企業(yè)屈從于發(fā)包人的壓力而簽訂“黑合同”的情形較為常見?！昂诎缀贤钡某霈F(xiàn)直接造成招投標(biāo)流于形式，為了維護(hù)中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定了，招標(biāo)人與中標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人|泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)|一級建造師|的投標(biāo)文件訂立合同，否則要給予相應(yīng)處罰，同時中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序。因此，“黑合同”雖然也可能是當(dāng)事人的真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。因此，《解釋》第21條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！币簿褪敲鞔_了在出現(xiàn)“黑白合同”時，應(yīng)以白合同為準(zhǔn)。在案例中，甲乙雙方雖然通過補(bǔ)充協(xié)議將工程價款增加了150萬元，但該補(bǔ)充協(xié)議并沒有保送當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案。因此，法院認(rèn)定以備案的《建設(shè)工程施工合同》而不是《補(bǔ)充協(xié)議》作為雙方對工程價款結(jié)算的依據(jù)是正確的。

　　本案對施工企業(yè)的警示意義。從案例可以看出，《解釋》為施工企業(yè)維護(hù)承包人的合法權(quán)益提供了有力的法律武器。但是，如果施工企業(yè)不具備應(yīng)有的法律意識，不知道或者不領(lǐng)會司法解釋的相關(guān)規(guī)定，缺乏糾紛發(fā)生前的事前防范和糾紛發(fā)生后的及時救濟(jì)措施，就會給自己造成了不應(yīng)有的損失。為此，建議施工企業(yè)在簽署《建設(shè)工程施工合同》時，如果接受發(fā)包方提出的墊資要求，則要將墊資條款寫進(jìn)施工合同中，如果另行簽訂墊資合同或補(bǔ)充協(xié)議，則應(yīng)及時報送備案。同時，如果施工企業(yè)堅持發(fā)包方支付墊資利息，則一定要在合同中對利息標(biāo)準(zhǔn)做出詳細(xì)約定。當(dāng)然，施工企業(yè)還要注意約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)不要高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，否則超過部分無效。

　　還要提醒施工企業(yè)注意的是，簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，承發(fā)包雙方可以協(xié)商一致變更合同，但要使變更后的合同發(fā)生法律效力，必須及時就合同變更的內(nèi)容到建設(shè)行政主管部門備案。只有這樣，才不會發(fā)生黑白合同的尷尬，施工企業(yè)的合法權(quán)益才能通過備案后的合同得到有效保護(hù)。

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